最高法院关于确定劳动关系起算点的司法观点

　　【最高人民法院司法解释】

　　第五条 劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。

　　用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：

　　(一)劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位;

　　(二)用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动;

　　(三)因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动;

　　(四)用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同;

　　(五)其他合理情形。

　　——《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》(2013年1月18日，法释〔2013〕4号)

　　【最高人民法院法官著述】

　　因工作年限是劳动者在用人单位的工作时间，也就是劳动者与用人单位存在劳动关系的期间。劳动关系建立的时间应当是计算工作年限的时间，此无争议，实践中对于用人单位与劳动者之间何时建立劳动关系却存在不同意见，此间接关系到工作年限的起算点问题。

　　一种意见是劳动关系的建立以订立劳动合同为主要标志;另一种意见是以用工之日建立劳动关系。

　　我们同意第二种意见。用工之日是指用人单位决定招用劳动者后，对劳动者的工作进行安排，包括安排劳动者到工作场地了解熟悉日后工作环境、学习用人单位的规章制度、安排劳动者进行岗前培训、直接安排劳动者进入实际的工作状态等。总之，用人单位进行工作安排之日即视为“用工之日”。

　　依据《劳动合同法》第7条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”因此，判断双方是否存在或建立劳动关系，应当以是否用工为标准，而不是以是否签订劳动合同为标准。自用人单位招用劳动者从事工作之日起，劳动关系即确立。双方就可以按照约定享受权利和履行义务，接受劳动法律、法规的约束。

　　建立劳动关系的时间起算点实践中又可以分为三种情况：

　　第一种情况是签订劳动合同在前，实际工作在后，即签订合同后过了一段时间才工作。《劳动合同法》第10条对此规定，用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。也就是说，用人单位与劳动者虽然签订了劳动合同，却不认为已经建立了劳动关系，其劳动合同期限、劳动报酬、试用期、经济补偿金等，均从用工之日起计算。如果劳动合同最终没能履行，双方此时是一种民事合同关系，如果劳动合同约定了违约金，违约方应当承担相应的违约责任，这与《劳动合同法》中规定的违约金的性质不同。用人单位不需支付医疗费等基于劳动关系产生的相关费用，也不需支付劳动法意义上的因解除或终止劳动合同而产生的经济补偿，如果因此给对方造成损失的，还应依据合同法关于违约责任或者缔约过失责任的规定确定责任，即由过错方赔偿因其过错而给对方造成的损失。

　　第二种情况是签订劳动合同在后，实际工作在前，即先工作后补签劳动合同。此时，也应当以实际工作之日或用工之日作为劳动关系建立的起算点。依照《劳动合同法》第10条规定，已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起1个月内订立书面劳动合同。意即对于已经建立劳动关系，但没有同时订立书面劳动合同的情况，《劳动合同法》规定了自用工之日起1个月的宽限期，要求用人单位与劳动者订立书面劳动合同。这项规定看似比较宽松，但是，用人单位逾期不签劳动合同的后果也是非常严重的。即用人单位自用工之日起超过1个月但不满1年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者支付2倍的月工资。超过1年仍不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。对于在此期间的劳动报酬支付问题，《劳动合同法》第11条规定：“用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同，与劳动者约定的劳动报酬不明确的，新招用的劳动者的劳动报酬应当按照企业的或者行业的集体合同规定的标准执行;没有集体合同或者集体合同未作规定的，用人单位应当对劳动者实行同工同酬。”

　　第三种情况是签订劳动合同与实际工作同时进行，此时是最理想的状态，也是实际生活中较为普遍的情形。《劳动合同法》第10条第1款对签订劳动合同的时间作了明确规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。”可见，在正常情况下，劳资双方从建立劳动关系时起就应当订立书面的劳动合同。

　　综上，确定的劳动关系起算点的唯一标准是“用工之日”。《劳动合同法实施条例》第25条规定，赔偿金的计算年限自用工之日起计算。由于赔偿金是以经济补偿标准的2倍计算，故经济补偿金的计算年限也应自用工之日起计算。

　　——最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院劳动争议司法解释(四)理解与适用》，人民法院出版社2013年版，第114～116页。